IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di
registro generale 1172 del 2012, integrato da motivi aggiunti,
proposto da:
«La Martingala S.r.l.», in persona del rappresentante legale
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Medugno e
Annalisa Lauteri ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei
suindicati difensori in Roma, via Panama n. 58;
Contro:
Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione
autonoma dei monopoli di Stato, in persona del rappresentante legale
pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello
Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei
Portoghesi n. 12;
Ministero dell e politiche agricole e forestali e A.S.S.I., in
persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non
costituiti in giudizio;
Per l'annullamento, anche in virtu' di motivi aggiunti:
della nota dell'A.A.M.S. prot. 2011/5160/Giochi/SCO relative alla
concessione ippica n. 1039, con la quale l'Amministrazione ha
richiesto di provvedere all'integrazione dei minimi garantiti sospesi
per gli anni 2006, 2007, 2008 e 2009;
della successiva nota di A.A.M.S. prot. 2012/27171/Giochi/SCO del
15 giugno 2012 con la quale l'Amministrazione ha ricalcolato gli
importi dovuti per la suddetta concessione;
Nonche' per la condanna al risarcimento del danno, anche ai sensi
dell'art. 2-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, subito e subendo
da dimostrare in corso di causa;
Visto il ricorso originale e quello recante motivi aggiunti con i
relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell'A.A.M.S. e i documenti
depositati;
Viste le ordinanze 22 marzo 2012, n. 1032 e 4 ottobre 2012, n.
3573;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il
dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, comma 2, c.p.a.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;
Atto e diritto
1. - La societa' ricorrente, titolare di concessione c.d.
«storica» (vale a dire una delle concessioni rilasciate ai sensi del
decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998) per la
raccolta di scommesse ippiche (meglio indicate in epigrafe), ha
impugnato i provvedimenti, adottati da A.A.M.S. e riferiti alla
concessione della quale e' titolare, aventi ad oggetto la ingiunzione
di pagamento di integrazione dei c.d. minimi garantiti nonche' il
successivo provvedimento con il quale le somme dovute sono state
ricalcolate.
La vicenda e' nota e puo' sintetizzarsi nei seguenti termini:
A) a partire dall'anno 2005 «il mercato delle scommesse ippiche
ha subito un costante e drastico calo dei volumi di raccolta su base
nazionale, a causa del rilevante incremento delle possibilita' e
modalita' di gioco introdotte da A.A.M.S. sia nel campo dell'ippica
sia in quello degli altri sport e dei giochi in genere» (cosi',
testualmente, a pag. 5 del ricorso introduttivo). Come e' noto,
nell'anno 2006 il mercato del gioco e' stato rivoluzionato
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perche' in forza
del decreto-legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. «gare Bersani») per
l'assegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul mercato,
determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223 del 2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei monopoli (d'ora in poi,
per brevita' A.A.M.S.) a sospendere il versamento delle somme
relative all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006
al 2009, perche' il giudice amministrativo (cfr., tra le tante,
T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 28 luglio 2009, n. 7641 e 9 luglio 2009,
n. 6521) ha ribadito, in piu' di un'occasione che i provvedimenti di
riscossione delle somme dovute a titolo di minimi garantiti non
possono essere adottati prima della definizione delle misure di
salvaguardia;
E) sebbene il quadro normativo sia rimasto invariato, A.A.M.S.,
con le determinazioni dirigenziali impugnate con il ricorso
principale, ha nuovamente ingiunto il versamento dei minimi garantiti
dovuti per gli anni dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la
considerazione che «non e' possibile individuare, allo stato, misure
di salvaguardia ulteriori rispetto a quelle gia' individuate secondo
i criteri delle procedure selettive indette nel corso del 2006».
Di tali provvedimenti l'odierna societa' ricorrente ha quindi
chiesto l'annullamento, deducendo:
la violazione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio
2006, n. 233, convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto
2006, n. 248; la violazione dei principi di correttezza e di buon
andamento dell'azione amministrativa;
in particolare, la violazione degli articoli 1 e 2 della legge 7
agosto 1990, n. 241, per non avere mai l'amministrazione portato a
termine, pur avendolo avviato, il procedimento per l'adozione delle
c.d. misure di salvaguardia;
la violazione delle stesse prescrizioni del decreto
interdirigenziale del 10 ottobre 2003 (che fissa le modalita' per il
calcolo dei minimi garantiti), per non avere mai l'amministrazione
provveduto a pubblicare (secondo quanto previsto in tale
provvedimento) le tabelle annuali delle variazioni dei prelievi su
base regionale relativamente alla annualita' in contestazione.
Questa sezione, con l'ordinanza 22 marzo 2012, n. 1032, ha
accolto la domanda cautelare proposta, evidenziando in motivazione il
permanente inadempimento dell'amministrazione in ordine all'obbligo
di adottare le c.d. misure di salvaguardia.
2. - Orbene, nelle more della definizione del giudizio, e' quindi
accaduto che:
A) la legge 26 aprile 2012, n. 44, ha convertito il decreto-legge
2 marzo 2012, n. 16, il quale all'art. 10, comma 5, dispone
testualmente che, «al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicita' dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - A.S.S.I.,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'art. 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169, ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente, all'art.
38, comma 4 del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) e'
soppressa»;
B) sulla scorta del mutato quadro normativo, A.A.M.S. ha adottato
nei confronti della odierna societa' ricorrente una ulteriore
determinazione, in data 15 giugno 2012, con la quale ha nuovamente
richiesto il versamento dei minimi garantiti dovuti, applicando la
riduzione equitativa prevista dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n.
16 del 2012 ed evidenziando in motivazione che tale riduzione, da un
lato, deve essere intesa come attuativa dell'obbligo di
individuazione delle misure di salvaguardia e, dall'altro, che essa
ha comportato l'abrogazione espressa dell'art. 38, comma 4, del
decreto-legge n. 223 del 2006.
La ricorrente, ha quindi impugnato (con motivi aggiunti) tale
ulteriore determinazione, in particolare evidenziando:
perplessita' e contraddittorieta' dell'azione amministrativa, con
riferimento alle modalita' stabilite per i concessionari al fine di
aderire alla rateazione ovvero alla compensazione;
illegittimita' costituzionale dell'art. 10, comma 5,
decreto-legge n. 16/2012, convertito in legge n. 44/2012, per
contrasto con gli articoli 3, 24, 97, 102, 104 e 108 della
Costituzione; irragionevolezza manifesta, nonche', ancora, con gli
articoli 11, 111 e 117 della Costituzione, per violazione dell'art. 6
della Cedu; in particolare:
la norma sarebbe esclusivamente finalizzata alla sottrazione
dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (rispetto al contenzioso
tuttora pendente) e, comunque ad eludere le indicazioni conformative
ricavabili dalle sentenze, passate in giudicato, del TAR;
non terrebbe in alcun conto il profondo e radicale mutamento
della situazione di mercato, si' da rafforzare la discriminazione dei
vecchi concessionari rispetto ai concessionari c.d. «Bersani»;
si porrebbe in contrasto con l'art. 6 della Convenzione europea
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta'
fondamentali che afferma il diritto al «giusto processo» (avente
rango costituzionale per effetto del rinvio operato dall'art. 117,
comma 1, Cost.);
sarebbero comunque insussistenti quelle «ragioni imperative di
interesse generale» che consentono di derogare a tale principio.
Con ordinanza n. 3573 del 4 ottobre 2012, e' stata accolta
l'istanza cautelare proposta con il ricorso recante motivi aggiunti.
3. - La difesa erariale ha rilevato che la disposizione dell'art.
10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del 2012 non e' lesiva di
interessi delle ricorrenti, ne' limitativa della tutela
giurisdizionale, perche' definisce la problematica in questione,
stabilendo una misura economica delle somme dovute e non versate
(che, in base alla giurisprudenza del giudice amministrativo, non
potevano essere richieste prima della individuazione delle c.d.
misure di salvaguardia) e abrogando la disposizione fonte delle cd.
misure di salvaguardia, in linea con i principi enunciati nella
sentenza della Corte di giustizia del 16 febbraio 2012 medio tempore
depositata.
In particolare la difesa dell'A.A.M.S. richiama il punto 57 della
predetta sentenza della Corte di giustizia, ove si afferma che il
principio di parita' di trattamento impone che «tutti i potenziali
offerenti dispongano di uguali opportunita', ed implica dunque che
costoro siano assoggettati alle medesime condizioni. Cio' vale a
maggior ragione in una situazione quale quella in esame nei
procedimenti principali, in cui una violazione del diritto
dell'Unione da parte dell'autorita' aggiudicatrice interessata ha
gia' avuto come conseguenza una disparita' di trattamento in danno di
alcuni operatori», ed il punto 59 della medesima sentenza, ove si
afferma che il principio di parita' di trattamento impone che
«ragioni di natura economica - come l'obiettivo di garantire agli
operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la
continuita', la stabilita' finanziaria o una giusta remunerazione
degli investimenti realizzati - non possono essere riconosciute quali
motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una
restrizione di una liberta' fondamentale garantita dal trattato
(sentenza Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi
citata, nonche' sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group,
C-384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56)».
4. - Il ricorso principale e quello recante motivi aggiunti sono
stati trattenuti in decisione alla pubblica udienza del 5 dicembre
2012.
5. - In via preliminare, il collegio ritiene che il ricorso
principale, debba essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta
carenza di interesse, alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la presente controversia rientra tra le «controversie
pendenti» alle quali si riferisce la disposizione dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16 del 2012;
B) in disparte da ogni considerazione in merito alla legittimita'
costituzionale di tale disposizione, si deve ritenere che la stessa
abbia imposto alle amministrazioni interessate un vero e proprio
obbligo di procedere alla definizione, anche in via transattiva,
delle controversie relative all'integrazione dei c.d. minimi
garantiti, attraverso la «definizione, in via equitativa, di una
riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai
concessionari ... con individuazione delle modalita' di versamento
delle relative somme e adeguamento delle garanzie fideiussorie»;
C) stante quanto precede, si deve ritenere altresi' che
l'insorgenza di tale obbligo abbia determinato l'inefficacia delle
precedenti richieste di pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi garantiti, perche' la riduzione non superiore
al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari storici e'
evidentemente prevista in connessione con l'abrogazione espressa
della disposizione dell'art. 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223 del 2006, che prevedeva l'obbligo di individuare
misure di salvaguardia per i predetti concessionari, ma che non ha
mai avuto attuazione da parte delle amministrazione interessate (come
si evince dal verbale della Conferenza di servizi del 30 novembre
2011).
In forza di quanto sopra il ricorso principale viene dichiarato
improcedibile.
6. - Passando ad esaminare il ricorso recante motivi aggiunti,
aventi ad oggetto la determinazione dirigenziale del 15 giugno 2012
con la quale A.A.M.S. ha richiesto alla ricorrente il pagamento delle
somme dovute a titolo di integrazione dei minimi annui garantiti
ricalcolate con una riduzione del 5% ai sensi della predetta
disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, il
collegio osserva, in primo luogo, che il provvedimento impugnato,
diversamente da quanto opinato in sede cautelare, non costituisce una
mera proposta transattiva, bensi' e' chiaramente preordinato e
finalizzato, in sostituzione di quelli in precedenza adottati e
sospesi dalla sezione, al recupero delle somme ancora dovute dai
concessionari.
Posta tale premessa, e' necessario altresi' evidenziare che la
riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16 del 2012, da un lato, deve essere intesa come
attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di salvaguardia
e, dall'altro, ha comportato l'abrogazione espressa dell'art. 38,
comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223 del 2006. In altri
termini, il collegio condivide la tesi (su cui si fondano le nuova
richieste di pagamento formulata da A.A.M.S.), secondo la quale - a
fronte della mancata definizione in via amministrativa delle misure
di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223 del 2006 e delle numerose controversie insorte a
seguito delle richieste di pagamento dei minimi garantiti formulate
da A.A.M.S. all'inizio del 2012 nonostante la mancata definizione in
via amministrativa delle predette misure di salvaguardia - il
legislatore e' intervenuto con una legge-provvedimento (l'art. 10,
comma 5, del decreto-legge n. 16 del 2012) destinata ad incidere
sulle controversie pendenti, abrogando il meccanismo di salvaguardia
previsto dall'art. 38, comma 4, la lettera l), del decreto-legge n.
223 del 2006 e sostituendo tale meccanismo con un diverso meccanismo,
costituito essenzialmente da una riduzione, predeterminata per legge
in misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute dai
concessionari a titolo di minimi garantiti.
Orbene, sebbene il legislatore abbia manifestato la volonta' di
tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale della
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16 del 2012 che
il collegio intende sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito
indicati.
7. - Anzitutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del 2012, ha
abrogato la disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge n.
223 del 2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari
storici (ivi compresa l'odierna parte ricorrente), in quanto tenuti
al pagamento dei minimi garantiti - l'obbligo di definire in via
amministrativa misure di salvaguardia volte a garantire l'equilibrio
economico di tali soggetti ed ha previsto a tutela di costoro
soltanto la possibilita' di ottenere una riduzione, peraltro non
superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a titolo di
minimi garantiti.
Infatti questa stessa sezione nella sentenza 7 novembre 2011, n.
8520, ha ribadito che «la disposizione dell'art. 38, comma 4, lettera
l), della legge n. 223 del 2006 e' stata introdotta a garanzia dei
concessionari storici, essendo l'obbligo di definire le modalita' di
salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a consentire il
riequilibrio delle obbligazioni consacrate nelle concessioni per la
raccolta di scommesse ippiche gia' rilasciate, in ragione del mutato
assetto del mercato delle scommesse ippiche e della riconfigurazione
dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come
ridisegnati dalla riforma introdotta dall'art. 38 del decreto-legge
"Bersani", che ha determinato l'apertura del mercato dei giochi
pubblici e l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione
capillare sul territorio e con piu' favorevoli condizioni di
esercizio e di reddivita'», ed ha evidenziato, nel contempo, come
l'introduzione dell'obbligo di definire tali modalita' di
salvaguardia rendesse «inapplicabile il contenuto del decreto
interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva stabilito, sotto la
vigenza della precedente normativa, il metodo di calcolo per
individuare il c.d. minimo garantito».
Risulta, quindi, evidente che, per effetto dell'abrogazione della
disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge n. 223 del
2006, la ricorrente non possa piu' beneficiare delle modalita' di
salvaguardia previste da tale disposizione.
8. - Passando ora al profilo della non manifesta infondatezza
della questione, il collegio preliminarmente rammenta che (come
rilevato da questa stessa sezione nella recente ordinanza 26 luglio
2012, n. 685) la questione della compatibilita' costituzionale delle
c.d. leggi-provvedimento (e cioe' di quegli atti formalmente
legislativi che tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in
quanto dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) e'
ormai definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e dei giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati. In particolare:
A) la consulta ha riconosciuto l'ammissibilita' di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una «riserva di
amministrazione», ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusivita' delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
formazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilita' delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV,
9 marzo 2012, n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedimento e', dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche piu' incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e cio' in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
consulta da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione
ed un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo gia' adottato e la pendenza di un procedimento
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 19 aprile 2006,
n. 1362) secondo la quale: a) la mera pendenza di un ricorso non
impedisce l'approvazione della legge-provvedimento, in quanto,
diversamente opinando, si finirebbe con l'ammettere un vulnus delle
prerogative delle assemblee legislative, mediante l'introduzione di
un inammissibile nuovo limite, non codificato, all'esercizio della
relativa funzione; b) solo la formazione del giudicato puo'
paralizzare un intervento legislativo contrastante con il dictum
giurisdizionale, in modo da evitare (in coerenza con l'assetto dei
poteri delineato dalla Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle
garanzie di tutela giurisdizione; c) la pendenza di un ricorso avente
ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con
la legge non si rivela, comunque, del tutto indifferente ai fini del
corretto esercizio della funzione legislativa, proprio perche'
l'eventuale e comprovata esclusiva finalizzazione della legge alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (ed alla
conseguente privazione della stessa possibilita' di tutela
giurisdizionale per l'interessato) costituirebbe un indice
sintomatico dell'irragionevolezza della legge-provvedimento.
9. - Tenuto conto di quanto precede, nonche' del fatto che -
secondo quanto affermato non solo da questa stessa sezione nella gia'
richiamata sentenza 7 novembre 2011, n. 8520 e nelle ulteriori
sentenze 28 luglio 2009, n. 7632 e 7 luglio 2009, n. 6520, ma anche
dalla quarta sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 31 agosto
2011, n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme per il
raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223 del 2006, il collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16 del
2012 per contrasto con il generale principio di ragionevolezza,
desumibile dall'art. 3 della Costituzione (cfr., ex multis, Corte
Cost. 9 marzo 2012, n. 53), con i principi in materia di tutela
giurisdizionale avverso i provvedimenti dell'amministrazione, sanciti
dagli articoli 24, comma 1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione,
con il principio di buon andamento dell'azione amministrativa (art.
97), nonche', infine, con il principio del giusto processo (art. 111
e art. 6 della CEDU, in rapporto all'art. 117, comma 1, Cost.) - alla
luce delle seguenti considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16
del 2012 appare illogica ed irrazionale, perche' il legislatore - nel
sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'art. 38, comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223 del 2006
(che affidava alla stessa amministrazione il compito di individuare
le concrete misure di salvaguardia per i concessionari storici, senza
fissare tetti massimi, ma dando per scontata l'esigenza di
parametrare le misure all'andamento del mercato delle scommesse, in
modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti, in presenza
di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta all'ingresso di nuovi
concessionari, potesse pregiudicare l'equilibrio economico dei
concessionari storici) con un meccanismo che consente solo una
riduzione forfettaria, fino ad un massimo del 5%, dei minimi
garantiti dovuti in base al «vecchio» decreto interministeriale del
10 ottobre 2003 - ha agito al (dichiarato) fine di perseguire
maggiore efficienza ed economicita' dell'azione amministrativa
mediante la definizione stragiudiziale di ogni controversia pendente,
ma non ha considerato che la predetta riduzione forfettaria non
appare adeguata per garantire l'equilibrio economico dei
concessionari storici. E' ad esempio innegabile che al «mutato
assetto del mercato delle scommesse ippiche e della riconfigurazione
dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come
ridisegnati dalla riforma introdotta dall'art. 38 del decreto-legge
"Bersani" che ha determinato l'apertura del mercato dei giochi
pubblici e l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione
capillare sul territorio e con piu' favorevoli condizioni di
esercizio e di reddivita'» (evidenziato nella gia' richiamata
sentenza 7 novembre 2011, n. 8520), si siano, nel tempo, aggiunti gli
effetti del «mercato parallelo» gestito dai c.d. CTD (centri
trasmissione dati), ossia gli effetti della presenza nel mercato
italiano delle sommesse di operatori economici di altri Stati membri
che agiscono attraverso i predetti CTD, in assenza di concessione,
nell'esercizio delle liberta' di stabilimento e prestazione dei
servizi transfrontalieri, garantite dagli articoli 49 e seguenti e 29
e seguenti TFUE (si veda al riguardo la sentenza della Corte di
giustizia Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, emessa nelle cause
riunite C-72/10 e C-77/10). La misura stabilita direttamente dal
legislatore, pertanto, appare del tutto slegata dalla realta'
fattuale, tanto che nemmeno dagli atti parlamentari e' possibile
capire quale tipo di istruttoria sia stata compiuta. E cio', anche
volendo considerare la necessita' per lo Stato» italiano (richiamata
dalla difesa erariale) di adeguarsi ai principi di parita' di
trattamento e di tutela della concorrenza, sanciti, in materia, dalla
Corte di giustizia dell'Unione europea. Si tratta, infatti, di
principi, almeno in astratto, pienamente compatibili con la riduzione
ad equita' delle condizioni delle convenzioni accessive alle
concessioni c.d. storiche. Di talche' e' evidente che
l'individuazione del punto di equilibrio tra un'eventuale vantaggio
competitivo goduto in passato dai titolari di siffatte concessioni, e
l'attuale assetto del mercato, doveva essere il frutto, quantomeno,
di una compiuta analisi di cui pero', nel caso di specie, non vi e'
traccia;
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16
del 2012 appare quindi effettivamente finalizzata al solo scopo di
sottrarre i provvedimenti gia' impugnati con il ricorso principale al
sindacato giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla
tutela giurisdizionale delle parti ricorrenti), perche' - a fronte di
quanto affermato non solo da questa stessa sezione, ma anche dalla
quarta sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate -
il legislatore e' intervenuto introducendo una nuova disciplina che
non consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, lettera l),
del decreto-legge n. 223 del 2006. Ne consegue che la predetta
disposizione vanifica il diritto dei concessionari storici di agire
in giudizio per tutelare il proprio equilibrio economico a fronte del
mutato assetto del mercato delle scommesse ed integra, altresi', la
violazione del diritto al giusto processo, quale consacrato nell'art.
111 delle Costituzione e nell'art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
(avente pur esso rango costituzionale per effetto del rinvio agli
obblighi internazionali pattizi di cui all'art. 117, comma 1, Cost.;
cfr. Corte costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del 2007).
10. - Quanto appena argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, in relazione agli articoli 3, 24, comma
1, 97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della Costituzione.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione.